Madame, Monsieur,
Le divorce par consentement mutuel, ou divorce à l’amiable, a fait son apparition le 1er janvier 2017. Il simplifie considérablement la procédure de divorce, en ce que dorénavant il n’est pas nécessaire que vous passiez devant le juge pour divorcer.
Il vous suffit à présent de préparer une convention détaillant les conséquences de votre séparation. Celle-ci devra être contresignée par vos avocats respectifs intervenant en qualité de conseil à mes côtés. Une prestation compensatoire pouvant être demandée par l’une des parties à l’autre suite à un manquement aux obligations du mariage par l’un des époux. Cette convention aura vocation a être déposée au rang des minutes de l’Office Notarial.
La procédure de divorce est ouverte à tous les couples. En revanche il est impossible d’y avoir recourt si vous êtes placés sous un régime de protection (tutelle, curatelle etc). De plus, si votre enfant mineur demande a être entendu par le juge aux affaires familiales, et il est de votre devoir de l’informer de cette possibilité, l’homologation par le juge sera indispensable pour pouvoir divorcer par consentement mutuel.
Cette mission permet d’alléger de façon certaine la charge des tribunaux.
J’interviens en ma qualité de notaire dans la procédure de divorce par consentement mutuel pour dresser l’état liquidatif si vous avez un patrimoine à partager. Mon intervention étant obligatoire dès lors que vous détenez des biens immobiliers et pour vous conseiller dans les autres cas.
Il sera question de dresser un bilan patrimonial de vos actifs et de vos passifs et d’établir les modalités du partage. L’acte qui établira le partage de votre communauté dit acte liquidatif sera établi avant votre divorce pour les divorces par consentement mutuel, et après pour les divorces contentieux.
Sur le plan fiscal, dans le cadre du partage de vos biens, l’administration fiscale prélèvera un droit de partage de 2,5% assis sur l’actif net du patrimoine à partager.
La procédure se déroule en trois temps :
- En premier lieu, l’acte liquidatif de votre patrimoine commun est établi sous condition suspensive du dépôt de votre convention de divorce,
- En second lieu, la convention de divorce contresignée par vos avocats est dressée,
- En dernier lieu, l’Office Notarial établi l’acte de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes (dont l’acte liquidatif), au rang des minutes de l’Office Notarial. Ce dépôt valant prononcé du divorce.
La convention de divorce sera dressée par vos avocats respectif et fera la navette entre eux jusqu’à ce que les accords soient figés. Elle a pour fonction de formaliser vos accords sur le principe et les effets du divorce.
Pour être valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.
Sur le fond, doivent notamment être énoncées : Le consentement des parties et la capacité de contracter. Egalement, la convention doit obéir à un contenu licite : l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi), et l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions. De même, aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public. Relèvent notamment de l’ordre public familial : Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire, celle-ci serait alors réputée non écrite. Surtout, la convention de divorce ne doit pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
Autre point important, il ne doit pas y avoir de clauses abusives. Le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil. En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
Sur la forme, l’acte sous seing privé doit être contresigné par avocat. L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par vos avocats respectifs et doit comporter les mentions suivantes : Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple.
Il doit également comporter les mentions relatives au notaire instrumentaire. L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes. Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
L’acte doit également mentionner les mentions relatives à l’accord des époux. La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention, les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire et l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière.
Enfin, l’acte doit comporter les mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire. Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance. L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci. En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par l’Office Notarial, et celles relatives à l’information de l’enfant. La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté devra figurer. L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.
En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier.
La régularisation de la convention suppose que soit respecté un délai de réflexion. L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention. Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci. Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
La convention doit également prévoir la signature et le contreseing de l’avocat. En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé des parties. L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes de l’Office Notarial
Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
La convention est ensuite transmise à l’Office Notarial. L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes de l’étude, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats. L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC). À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle. Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
L’intervention du notaire est définie conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes. En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision. Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement. Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment. Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif. Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
Le notaire exerce un contrôle. En premier lieu, le contrôle du respect du délai de réflexion. L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté. À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention. Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention. Puis, le contrôle des exigences formelles. Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire. Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil. Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt. Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires. Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
Le dépôt de la convention au rang des minutes de l’Office Notarial devra ensuite prévoir la mention du divorce, l’identité complète des époux, leurs lieu et date de naissance, le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits et la date de dépôt.
L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes. Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents. Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire. Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil). Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques. L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation. Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux. Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991). Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.
Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.
Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.
Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.
Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil.
Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.
L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.
Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.
Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple. Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives. Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial. Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce.
Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public. De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.
Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce. Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.
Même si un époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention. En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.). Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature. En conséquence, il est interdit à un seul des époux de « faire blocage » et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
En revanche, lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil. Le notaire doit alors être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée. Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code. La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.). Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.
Une fois déposée, la convention de divorce peut revêtir l’execution forcée. La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles, les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.
Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire. Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.
À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016. En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975, la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire. En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce. Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle. L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.
Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.
L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat. L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique devant notaire pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil. En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats. Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil. Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil. Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties. Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux.
En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.
L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant. Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté.
En conclusion, une fois la convention dressée, à laquelle est annexée l’état liquidatif de votre patrimoine commun, définissant la répartition des attributions de chacun, est établie l’acte de dépôt de la convention de divorce au rang des minutes de l’Office Notarial. Cet acte vaut alors prononcé du jugement de divorce.
Je reste à votre entière disposition pour vous recevoir à l’étude et vous exposer les conséquences liquidatives liées à la dissolution de votre régime matrimonial et répondre à l’ensemble de vos interrogations.
Votre bien dévoué.
Maître Jean-Philippe PELEGRY